Yeni Ticaret Kanunu 58. Madde ve Bilgi Toplumu Hizmet Sağlayıcıları
Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 58. maddesinde düzenlenen haksız rekabete ilişkin hüküm, bilgi toplumu hizmet sağlayıcılarını ilgilendiren önemli bir düzenleme getirmiştir. Bu çalışma kapsamında, yeni düzenlemenin kapsamı ve bilişim ve teknoloji hukukuyla ilgili uluslararası düzenlemelerle uyumu ana hatlarıyla incelenmektedir.
1. Mevcut düzenleme
MADDE 58- (1) Haksız rekabet, her türlü basın, yayın, iletişim ve bilişim işletmeleriyle, ileride gerçekleşecek teknik gelişmeler sonucunda faaliyete geçecek kuruluşlar aracılığıyla işlenmişse, 56 ncı maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı davalar, ancak, basında yayımlanan şeyin, programın; ekranda, bilişim aracında veya benzeri ortamlarda görüntülenenin; ses olarak yayımlananın veya herhangi bir şekilde iletilenin sahipleri ile ilan veren kişiler aleyhine açılabilir; ancak;
a) Yazılı basında yayımlanan şey, program, içerik, görüntü, ses veya ileti, bunların sahiplerinin veya ilan verenin haberi olmaksızın ya da onayına aykırı olarak yayımlanmışsa,
b) Yazılı basında yayımlanan şeyin, programın, görüntünün, ses veya iletinin sahibinin veya ilan verenin kim olduğunun bildirilmesinden kaçınılırsa,
c) Başka sebepler dolayısıyla yazılı basında yayımlanan şeyin, programın, görüntünün, sesin, iletinin sahibinin veya ilan verenin meydana çıkarılması veya bunlara karşı bir Türk mahkemesinde dava açılması mümkün olmazsa,
yukarıda anılan davalar, yazı işleri müdürü, genel yayın yönetmeni, program yapımcısı, görüntüyü, sesi, iletiyi, yayın, iletişim ve bilişim aracına koyan veya koyduran kişi ve ilan servisi şefi; bunlar gösterilemiyorsa, işletme veya kuruluş sahibi aleyhine açılabilir.
(2) Birinci fıkrada öngörülen hâller dışında, aynı fıkrada sayılan kişilerden birinin kusuru hâlinde sıraya bakılmaksızın dava açılabilir.
(3) 56 ncı maddenin birinci fıkrasının (d) ve (e) bentlerinde yazılı davalarda Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.
(4) Haksız rekabet fiilinin iletimini başlatmamış, iletimin alıcısını veya fiili oluşturan içeriği seçmemiş veya fiili gerçekleştirecek şekilde değiştirmemişse, bu maddenin birinci fıkrasındaki davalar hizmet sağlayıcısı aleyhine açılamaz; tedbir kararı verilemez. Mahkeme haksız rekabet eyleminin olumsuz sonuçlarının kapsamlı veya vereceği zararın büyük olacağı durumlarda ilgili hizmet sağlayıcısını da dinleyerek, haksız rekabet fiilinin sona erdirilmesini veya önlenmesine ilişkin tedbir kararını hizmet sağlayıcı aleyhine de verebilir veya içeriğin geçici olarak kaldırılması dâhil somut olaya uyan uygulanabilir başka tedbirler alabilir.
2. Kapsamın değerlendirilmesi
Kanun gerekçesine bu maddenin mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunun 60. maddesinden aynen alındığı ifade edilmektedir. Ancak 58. madde çeşitli yönlerden mülga 60. maddedeki düzenlemeden ayrılmaktadır.
Mülga 60. madde “Basının mesuliyeti” başlığını taşımaktadır ve bilişim kuruluşlarına veya teknolojilerine herhangi bir atıfta bulunmamaktadır. 58. madde ise açıkça “Basın, yayın, iletilim ve bilişim kuruluşlarının sorumluluğu” madde başlığını kullanmakta ve bilişim kuruluşları dâhil haksız rekabet için kullanılabilecek her türlü mecrayı kapsamaktadır.
Ayrıca, bir adım daha ileriye giderek, teknolojik gelişmelere bağlı olarak ileride faaliyete geçecek kuruluşların da peşinen kapsamda olduğunu belirtmek suretiyle uygulama alanını alabildiğine geniş tutmaktadır.
Bilişim kuruluşlarının kapsama alınması doğal olarak en önemli bilişim platformu olan İnternetin kapsama alınması demektir ve bunun önemli sonuçları bulunmaktadır. Bilindiği üzere İnternet hem bir bilgiye erişim hem de iletişim aracıdır. Bilişim kuruluşlarının İnternet ortamındaki bazı faaliyetlerinin basın-yayın faaliyeti olarak nitelendirilmesi mümkündür. Ancak İnternetin sadece basın-yayın faaliyeti gibi tek yönlü olarak algılanması ve İnternetin kendine özgü yapısı göz önüne alınmadan bilişim teknolojilerinin kullanıldığı durumları klasik basın-yayın mecralarıyla eşdeğer tutulması yerinde bir yaklaşım değildir. Kaldı ki, ne 58. maddede ne de Türk Ticaret Kanununun diğer hükümlerinde bilişim kuruluşlarının tanımı yer almamaktadır. Dolayısıyla, ihtilaf durumunda hangi aktörlerin bilişim kuruluşu tanımı kapsamına gireceği muğlâktır.
3. Hizmet sağlayıcılara koşullu muafiyet sağlayan 4. fıkraya yönelik eleştiriler
58. maddenin ilk üç fıkrası gerekçede belirtildiği üzere bilişim kuruluşlarına atıf dışında mülga 60. maddeden aynen alınmıştır. 4. fıkrası ise haksız rekabet alanında yeni bir düzenlemedir ve çeşitli hukuki sorunlara yol açacağa benzemektedir.
Öncelikle fıkra “hizmet sağlayıcısı” gibi yeni bir aktöre atıfta bulunmaktadır. Bilişim kuruluşlarında olduğu gibi hizmet sağlayıcının ta tanımı ne 58. maddede ne de Türk Ticaret Kanununun diğer hükümlerinde yer almamaktadır. İhtilaf durumunda hangi aktörlerin tanımın kapsamına gireceğine yönelik eleştirimiz burada da geçerlidir.
58. Maddesinin 4. fıkrası özellikle bilişim ortamında verileri geçici olarak önbelleklerinde veya daha geniş bir ifadeyle sistemlerinde kaydederek kullanıcılarına hizmet sağlayan arama motorların hukuki sorumlulukları açısından önem taşımaktadır. En basit tanımıyla arama motoru, örümcek (spider) veya robot olarak adlandırılan programları kullanmak suretiyle İnternet içeriğini tarayan ve topladığı verileri belleğine kaydeden hizmet sağlayıcılardır.[1]
Arama motorları İnternet içeriğini tarayarak farklı zaman aralıklarında kendi sistemlerinde daha etkin bir şekilde kullanmak amacıyla belleklerine almaktadırlar. Dolayısıyla, hukuka aykırı bir içerik ilgili İnternet sitesinden kaldırılsa bile, içeriğin bir kopyası arama motorunun belliğinde kalmaya devam edebilmektedir. Bu durum ise haksız rekabetin önlenmesi açısından çeşitli sorunlar yaratmaktadır.
Bilindiği üzere, Avrupa Birliği İç Pazarda Bilgi Toplumu Hizmetlerinin Bazı Hukuksal Yönlerine, Özelliklere Elektronik Ticaret İlişkin Avrupa Birliği Yönergesi (“E-Ticaret Yönergesi”)[2] bilgi toplumu hizmet sağlayıcılarının veri iletiminde salt aracılık ettiği durumlar için muafiyet tanımaktadır.[3] Bu muafiyetten yararlanabilmek için hizmet sağlayıcısının bütünlüğünü bozmamak kaydıyla (teknik değişiklikler hariç olmak üzere) ilettiği verinin içeriğine müdahale etmemiş olması gerekmektedir. Ancak, hukuka aykırı bir amaçla iletilen verinin taraflarından birisiyle işbirliği içerisinde olan hizmet sağlayıcılar bu hükümden yararlanamazlar.
E-Ticaret Yönergesi verinin geçici olarak bellekte tutulduğu durumları da ayrıntılı olarak düzenlemektedir. E-Ticaret Yönergesinin 13. maddesine göre, bilgi toplumu hizmet sağlayıcıları bilginin daha etkin bir şekilde kullanılabilmesi için veriyi geçici olarak kaydettikleri durumlarda (a) veriyi değiştirmezlerse; (b) veriye erişimle ilgili ilkelere riayet ederlerse; (c) verinin güncellenmesine ilişkin endüstride yaygın olarak kabul edilen ve kullanılan standartlara riayet ederlerse; (d) verinin elde edilmesinde endüstride yaygın olarak kabul edilen ve kullanılan hukuka uygun teknolojiyi amacına aykırı kullanmazlarsa; (e) verinin ilk kaynağında ağdan silindiğini, erişime engellendiğini veya adli veya idari bir kararla kaldırıldığını öğrenmesi üzerine derhal veriyi kaldırır veya erişime engellerlerse, sorumlulukları bulunmamaktadır. Ancak, bu madde adli veya idari makamların hukuka aykırı içeriğin engellenmesini talep etme haklarını ortadan kaldırmamaktadır. Diğer bir deyişle, bilgi toplumu hizmet sağlayıcıları için sınırlı bir muafiyet tanınmaktadır.
Avrupa Birliği genelinde arama motorlarının sorumsuzluğuna ilişkin yeknesak bir uygulama bulunmamaktadır. Zaten, Avrupa Komisyonu E-Ticaret Yönergesinin uygulanmasına ilişkin ilk raporunda Yönergenin doğrudan arama motorlarını göz önüne alarak hazırlanmadığını belirtmiştir.[4] Bu doğrultuda bazı üye devletler E-Ticaret Yönergesini iç hukuka aktardıkları zaman arama motorlarını açıkça kapsama almış, bazıları ise genel hükümlere atıfta bulunmakla yetinmiştir.[5]
Önbellek kullanımının arama motorlarının faaliyetlerinin temelini oluşturduğu için yine de E-Ticaret Yönergesinin 12. maddesi yol gösterici niteliktedir.6 4. Fıkranın ilk cümlesinde haksız rekabet fiilin iletimini başlamadığı, fiili oluşturan içeriğin seçilmediği veya fiili gerçekleştirecek şekilde değiştirilmediği durumlar için hem dava hem tedbir açısından hizmet sağlayıcısına muafiyet tanımaktadır. Fıkra belirli hareketsizlik durumunu esas alarak muafiyet tanımaktadır. Ancak, içeriğin seçilmediği veya değiştirilmediği durumlarda ise sınırlı bir koruma sağlamaktadır ve verinin sistemde etkin bir şekilde kullanılması için yapılması gereken teknik değişiklikleri göz ardı etmektedir. Yukarıda açıklandığı üzere Avrupa Birliği E-Ticaret Yönergesi verinin bütünlüğünü bozmamak kaydıyla yapılan teknik değişiklikleri muafiyet kapsamında tutmaktadır. Fıkrada herhangi bir ayrıma gidilmemektedir.
4. Sorumluluğun kapsamına yönelik belirsizlikler
58. maddedeki en büyük eksiklik sorumluluğun kapsamının tam belirlenmemiş olmasıdır. Yukarıda açıklandığı üzere Avrupa Birliği E-Ticaret Yönergesi aracı durumunda olan ve salt veriyi bir noktadan başka bir noktaya ileten, gerektiğinde geçici olarak muhafaza eden bilgi toplumu hizmet sağlayıcılarına muafiyet tanımaktadır. Buna karşın 58. Madde “Haksız rekabet, her türlü (…) bilişim işletmeleriyle işlenmişse, 56. Maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı davalar, ancak, basında yayımlanan şeyin, programın (…) herhangi bir şekilde iletilenin sahipleri ile ilan veren kişiler aleyhine açılabilir” demektedir. Diğer bir deyişle, bilişim sistemlerinin kullanıldığı durumları da klasik mecralarla aynı kefeye koymakta ve de genel sorumluluk hükümlerine atıfta bulunmakla yetinmektedir.
Bu durumda bilişim teknolojilerinin kullanıldığı durumlarda içeriğin yayılması veya haksız rekabet oluşturan içeriğin yayılmasını kolaylaştırılması fiillerinden dolayı sorumluluğun olup olmadığı belirsizdir. Ayrıca, bilişim teknolojilerinin haksız rekabet için aracı olarak kullanıldığı durumlarla, bilişim teknolojilerinin bizzat haksız rekabet oluşturduğu durumlar arasında ayrım yapmamaktadır. Benzer bir şekilde link verme, içeriği çerçeve (frame) veya benzeri tekniklerle (parse gibi) kopyalama gibi tekniklerin kullanıldığı durumlarda haksız rekabetten dolayı hukuki sorumluluğu belirleyecek kapsamda değildir.
5. Alınacak tedbirlere ilişkin eleştiriler
4. Fıkranın ikinci cümlesin mahkemelere geniş bir takdir yetkisi tanımaktadır. Söz konusu hükme göre, haksız rekabet eyleminin etkisinin kapsamlı veya ağır olması durumunda haksız rekabet fiilinin sona erdirilmesine veya önlenmesine ilişkin tedbir kararının hizmet sağlayıcı aleyhine de verilebilecek veya içeriğin geçici olarak kaldırılması başta olmak üzere başkaca tedbirler alınabilecektir. Etkinin kapsamlı olmasının veya sonucun ağır olmasının önkoşul olarak kabul edilmesi yerinde bir yaklaşımdır. Ancak, 5651 sayılı Kanunun uygulanması sırasında yaşanan DNS ve IP engelleme teknikleri sorunlarını göz önüne alırsak, Kanunun açıkça alınacak tedbiri tanımlaması ve tedbirleri bunlarla sınırlandırması yerinde olacaktır.
6. Sonuç
58. maddenin (özellikle de 4. fıkrası) yeni bir hükümdür ve herhangi bir mahkeme kararına konu olmamıştır. Ancak, bilişim ortamlarının klasik yayın-basın mecralarıyla eşdeğer tutulması ve kapsamın muğlâk bir şekilde kaleme alınması bazı hukuki sorunlara yol açacağa benzemektedir. Hukuki ihtilafları önlemek için 58. maddenin ya kapsama giren aktörleri açıkça tanımlaması ve sorumluluk esaslarını belirlemesi ya da 5651 sayılı Kanun gibi temel düzenlemelere atıfta bulunması gerekmektedir. Her şeye rağmen, kötü kaleme alınmış bir düzenlemenin öngörülü uygulayıcılar tarafından doğru bir şekilde uygulanması mümkündür. Uygulayıcılar yerindelik denetimi yaparken alacakları tedbirin İnternetin kendine özgü yapısı ve küresel ağ niteliğiyle bağdaşıp bağdaşmadığının kapsamlı bir şekilde değerlendirmeleri gerekmektedir. Haksız rekabet dâhil her koşulda İnternet içeriğine müdahale en son tercih olmalıdır.
KAYNAK:
http ://www.turk.internet.com
